Betragtninger om mulig force majeure i forbindelse med COVID-19

Udarbejdet af SKI den 19. marts 2020.

SKI har fået henvendelser fra både kunder og leverandører. Kundernes henvendelser drejer sig hovedsageligt om, hvordan de kan sikre sig forsyningssikkerhed generelt og i nogen grad også om, hvilke misligholdelsesbeføjelser, der kan gøres gældende ved manglende levering. 

Leverandørernes henvendelser drejer sig hovedsageligt om, at leverandøren påberåber sig force majeure grundet manglende mulighed for at opnå leverancer fra underleverandører i Asien, herunder særligt Kina, men i stigende grad også om, at virksomhederne påvirkes af, egne og underleverandørers medarbejdere sendes hjem. 

Dette notat udarbejdes som led i ønsket om at imødekomme behovet for en generel udmelding til såvel kunder som leverandører.

Det bemærkes, at en række leverandører af værnemidler kan påberåbe sig force majeure med begrundelse i dels andre landes importforbud (rammer underleverandører) samt Lægemiddelstyrelsens henstilling til at prioritere sundhedsvæsenets behov over andre behov. 

På baggrund af Lægemiddelstyrelsens henstilling har Økonomistyrelsen udmeldt, at værnemidler er omfattet af force majeure, hvorfor disse produktgrupper ikke vil blive gjort til genstand for den generelle udmelding. 

Vedr. force majeure på SKI’s aftaler

Force majeure er identisk reguleret på SKI’s aftaler: 

”Ved force majeure suspenderes en Parts forpligtelser i henhold til Rammeaftalen, så længe force majeure situationen varer, i det omfang Partens opfyldelse af forpligtelserne er forhindret af force majeure situationen. 

Force majeure dækker forhold af særlig kvalificeret karakter (f.eks. naturkatastrofer), som ligger uden for Partens kontrol, og som Parten ikke forud for indgåelse af Rammeaftalen burde have taget i betragtning, og ej heller efter Rammeaftalens indgåelse burde have undgået eller overvundet. Forhold hos en underleverandør anses for force majeure, såfremt der for underleverandøren foreligger en hindring, der omfattes af 1. punktum, og som Leverandøren ikke burde have forudset, undgået eller overvundet. 

Force majeure kan kun påberåbes, såfremt den Part, der er berørt af force majeure, har givet skriftlig meddelelse herom til den anden Part senest 5 Arbejdsdage efter force majeure er indtrådt. Der skal samtidig gives en orientering om den forventede varighed af force majeure situationen. 

Kunden er berettiget til at afbestille produkter, der forsinkes som følge af force majeure, og Kunden skal på forespørgsel fra Leverandøren inden for rimelig tid meddele, om Kunden ønsker at afbestille eller afvente levering efter ophør af force majeure. 

Såfremt en force majeure situation varer i mere end 60 Arbejdsdage, eller hvis force majeure situationen er af en sådan karakter eller har en sådan varighed, at Rammeaftalens endelige opfyldelse må anses for umulig, er den anden Part berettiget til at bringe Rammeaftalen til ophør med virkning for fremtiden. Ingen af Parterne kan gøre krav gældende i anledning heraf.”

Der er således tale om en generisk regulering, idet der skal være tale om forhold af ”særligt kvalificeret karakter”, som parten ikke kunne forudse, og ”som ligger udenfor Partens kontrol” med et eksempel på, at naturkatastrofer er omfattet. Hertil gælder selvfølgelig, at force majeure situationen faktisk medfører, at ”[p]artens opfyldelse af forpligtelserne er forhindret af force majeure situationen.”

Idet COVID-19 efter sin ordlyd ikke er en naturkatastrofe, kan force majeure kun påberåbes, såfremt COVID-19 udbruddet måtte kvalificere sig til at være af ”særligt kvalificeret karakter”, som parten ikke kunne forudse og ”udenfor Partens kontrol”, jf. ordlyden ovenfor. 

Pandemi og internationale sundhedskriser er således ikke direkte nævnt som et eksempel i rammeaftalens bestemmelse om force majeure, men det afgørende må være, om pandemi og internationale sundhedskriser kan anses for at være af særligt kvalificeret karakter og at ligestille med en ”naturkatastrofe”.

Som bidrag til fortolkningen kan man muligvis falde tilbage på den deklaratoriske lovgivning som (med forbehold for evt. lex specialis for visse situationer) vil være købelovens § 24, der har følgende ordlyd:

”§ 24. Ved køb af genstande, bestemte efter art, er sælgeren, selv om forsinkelsen ikke kan tilregnes ham, pligtig til at svare skadeserstatning, medmindre han har forbeholdt sig fritagelse derfor, eller muligheden af at opfylde aftalen må anses for udelukket ved omstændigheder, der ikke er af sådan beskaffenhed, at sælgeren ved købets afslutning burde have taget dem i betragtning, såsom ved hændelig undergang af alle genstande af den art eller det parti, købet angår, ved krig, indførselsforbud eller lignende.”

Købelovens § 24 indeholder dog heller ikke en udtømmende liste over situationer omfattet af force majeure, hvorfor der fortsat vil være behov for en konkret vurdering i den enkelte situation, dvs. fra tilfælde til tilfælde.

På nuværende tidspunkt er der næppe belæg for en generel antagelse om, at COVID-19 pr. definition er omfattet af force majeure-bestemmelsen, herunder om alle betingelser er opfyldt, men situationen udvikler sig dag for dag. Det må bero på en konkret vurdering, om COVID-19 i konkrete tilfælde kan betegnes som omfattet af force majeure-bestemmelsen. Ved denne vurdering kan man f.eks. se på, i hvilket omfang og på hvilken måde leverancen af produktet er påvirket af COVID-19, og om hvorvidt leverandøren burde have forudset, undgået eller overvundet dette, jf. ordlyden i rammeaftalens bestemmelse. 

At regeringen har henstillet til (modsat påbudt), at virksomheder sender medarbejdere hjem, vil trække i retning af, at leverandører ikke kan påberåbe sig, at Covid-19 har medført fald i kapacitet grundet forhold udenfor deres kontrol. Dog kan særlige forhold hos eksempelvis udenlandske underleverandører trække i retning af force majeure. 

Det må samlet set konkluderes, at det ikke er muligt at foretage en dækkende samlet vurdering af om force majeure er indtruffet som følge af COVID-19 på tværs af SKI’s rammeaftaler. Der vil i hvert enkelt tilfælde skulle foretages en konkret vurdering af, både om den konkrete situation er force majeure jf. rammeaftalen, og om force majeure reelt forhindrer levering.

Generelt set vil der dog formentlig i flere situationer være tale om, at COVID-19 næppe kvalificerer til force majeure.

SKI’s anbefaling til kunder og leverandører på baggrund af ovenstående

Regeringen har i skrivende stund opfordret private virksomheder til i videst muligt omfang at bede medarbejdere om at arbejde hjemmefra med henblik på at undgå spredning af COVID-19. Mange virksomheder, herunder SKI’s leverandører, har valgt at følge regeringens opfordring. 

Som allerede nævnt ovenfor har flere leverandører problemer med at source fra Asien. Når virksomhederne i tilgift skal sende medarbejdere hjem, må det forventeligt medføre, at virksomhederne får endnu sværere ved at honorere aftaler, som nu påvirkes af både sourcingproblemer og produktivitetsfald.  

SKI er ejet af KL og Finansministeriet og understøtter regeringens bestræbelser på at inddæmme konsekvenserne den nuværende situation. En mulighed er at forsøge at afbøde, at leverandører som følge af forsinkelser og manglende leveringer bliver hårdt ramt af misligholdelsesbeføjelser fra kundernes side.

Som nævnt ovenfor må det antages, at leverandører i mange tilfælde ikke vil kunne påberåbe sig force majeure, idet betingelserne herfor konkret ikke er opfyldt. SKI kan således kun reelt opfordre til, at både leverandører og kunder udviser kulance, forståelse og fleksibilitet overfor hinanden indtil sundhedskrisen måtte være overstået. 

Dette har SKI den 19. marts 2020 meddelt kunder og leverandører direkte.​